Rażąco niska cena oferty, wezwanie i wyjaśnienia

Cena, kryterium nie tyle ważne, co z reguły najistotniejsze w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Analiza ceny oferty w kontekście reżimów wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych nastręcza problemów nie tylko zamawiającym, ale również wykonawcom.
Po co badamy cenę oferty?

1. Analiza rzetelności przyszłego kontrahenta.
2. Analiza ryzyka nieprawidłowego wykonania umowy.
3. Analiza ryzyka nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego.

Krok pierwszy: co do zasady analizujemy cenę oferty względem:

1. wartości zamówienia,
2. średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień.

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych ?Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu(?)?.

Ponadto stosownie do art. 90 ust. 1a: ?W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.?

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako ?KIO?) wynika, że procedura udzielania wyjaśnień ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Pamiętać zaś należy, iż wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obliguje wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia do wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W mojej ocenie, należy w tej mierze przyjąć, iż wykonawca winien wykazać, oczywiście stosownie do okoliczności sprawy, w szczególności opisanego przedmiotu zamówienia i wymagań określonych treścią umowy zaproponowaną przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że realnym jest wykonanie w sposób należyty przedmiotowego zamówienia publicznego za cenę wskazaną przez wykonawcę.

Jak wykonawca ma przygotować wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny?

Po pierwsze skrupulatnie! Jeżeli wykonawca zaproponował np. w formularzu ofertowym lub cenowym szczegółowo cenę za elementy składające się na całość zamówienia, tym samym w swych wyjaśnieniach winien odnieść się do ceny jako całości, ale również do poszczególnych jej elementów składowych.

Po wtóre, nie pisać głupot! Jeżeli powołujemy się na szczególnego rodzaju doświadczenie, to wskażmy jak to doświadczenie rzutuje na możliwość realizacji zamówienie, w szczególności w zakresie niższego kosztu lub ceny. Pokażmy dowody potwierdzające posiadane doświadczenie (gdy np. jest to doświadczenie nie prezentowane uprzednio zamawiającemu w ramach warunków udziału w postępowaniu). Jeżeli w sposób szczególny organizujemy pracę naszego przedsiębiorstwa i chcemy powołać się na tą okoliczność, przedstawmy dowody potwierdzające, że taka organizacja faktycznie istnieje. Oczywiście, gdy informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nic nie stoi na przeszkodzie, aby zastrzec taką informację. Przykładów w tej mierze można mnożyć wiele.

Po trzecie i ostatnie, wyjdźmy z założenia, że mniej znaczy lepiej, ale tylko wtedy, gdy mniej jest jakościowo dobre! 🙂 Czytając nieraz wyjaśnienia wykonawców, dokonując ich analizy spotykam się z wyjaśnieniami lakonicznymi, z których nic nie można uzyskać prócz stwierdzenia: ?w tych okolicznościach, cena przez nas przedstawiona nie jest ceną rażąco niską? ? choć tak naprawdę żadnych okoliczności nie udowodniono. Mam również okazję czytać obszerne, wielo stronnicowe opracowania, które przygotowane raz przez wykonawcę mają stanowić sztampowe rozwiązanie do każdego przetargu?

Nie tędy droga ? wykonawco pisz rzeczowo, załączaj dowody, potwierdzaj okoliczności na które się powołujesz, nie pisz długi opracowań, nie stosuj metody ?zmęczenia przeciwnika?, napisz skąd ci przyszło do głowy, że możesz coś zrobić taniej i dlaczego? W końcu zamawiający (albo ktoś dla niego) przygotował opis przedmiotu zamówienia oraz oszacował jego wartość, zatem jeżeli założymy choć trochę zaangażowania po stronie zamawiającego (w końcu ogłosił przetarg!), to nie urągajmy inteligencji ludzi, którzy będą mieli przyjemność poświęcić swój czas i oczy na analizę wyjaśnień.

Przegląd orzecznictwa:

• wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17;
• wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17;
• wyrok z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2729/17;
• wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17;
• wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn.. akt KIO 2588/17.

Julian Smoter

16.09.2018