Kilka uwag o granicach przerzucania na wykonawcę ryzyka finansowania zamówienia publicznego
Realizacja zamówienia finansowanego ze środków zewnętrznych niemal zawsze wiąże się z dodatkowym ryzykiem po stronie zamawiającego. Środki muszą zostać wykorzystane w określonym terminie, inwestycja rozliczona zgodnie z warunkami finansowania, a opóźnienie realizacji może prowadzić do utraty całości albo części przyznanej dotacji.
Z punktu widzenia zamawiającego pokusa jest zatem oczywista: skoro utrata finansowania może być następstwem opóźnienia wykonawcy, to należy wprowadzić do umowy postanowienie, zgodnie z którym w takim przypadku wykonawca zwróci zamawiającemu równowartość utraconej dotacji.
Problem w tym, że pomiędzy odpowiedzialnością wykonawcy za zwłokę a odpowiedzialnością za utratę przez zamawiającego źródła finansowania nie można postawić znaku równości.
Mieliśmy ostatnio okazję reprezentować Wykonawcę w sporze, w którym problem ten wystąpił w niemal modelowej postaci.
Wykonawca realizował roboty budowlane finansowane z dotacji, która musiała zostać wykorzystana do końca roku. Termin realizacji został przekroczony. Zamawiający naliczył wobec tego karę umowną za zwłokę, a niezależnie od niej obciążył Wykonawcę równowartością zwróconej dotacji. Obie wierzytelności przedstawił następnie do potrącenia z wynagrodzeniem należnym za wykonane i odebrane roboty.
Efekt zastosowania przyjętego w umowie mechanizmu był daleko idący: Zamawiający uzyskiwał rezultat robót, natomiast Wykonawca miał nie tylko ponieść karę za nieterminową realizację, ale de facto również sfinansować zasadniczą część wykonanej inwestycji.
Spór w pierwszej instancji zakończył się niemal w całości na korzyść reprezentowanego przez nas Wykonawcy. Co przy tym istotne, zasadność samej kary umownej za zwłokę została potwierdzona.
I właśnie dlatego sprawa jest interesująca.
Nie chodzi bowiem o zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania. Chodzi o wyznaczenie granicy pomiędzy odpowiedzialnością wykonawcy za realizację zamówienia a ryzykiem finansowania inwestycji, które obciąża zamawiającego.
I. Zanim przerzucimy ryzyko, trzeba ustalić, kto je stworzył
Punktem wyjścia powinna być kwestia oczywista, choć w praktyce nie zawsze dostatecznie uwzględniana.
Jeżeli zamawiający realizuje inwestycję przy wykorzystaniu dotacji, to właśnie zamawiający określa harmonogram postępowania, przygotowuje projekt umowy, ustala termin wykonania zamówienia oraz procedury jego odbioru i rozliczenia.
Jeżeli więc dotacja może zostać wykorzystana wyłącznie do określonej daty, harmonogram kontraktowy powinien zostać skonstruowany w taki sposób, aby terminowe wykonanie zobowiązania przez wykonawcę rzeczywiście umożliwiało zamawiającemu zachowanie finansowania.
Nie wystarczy przy tym porównać daty zakończenia robót z datą końcową wykorzystania dotacji.
Pomiędzy nimi pozostaje przecież:
zgłoszenie gotowości do odbioru → rozpoczęcie odbioru → przeprowadzenie czynności odbiorowych → ewentualne usunięcie wad → wystawienie i doręczenie faktury → jej weryfikacja → dokonanie płatności.
W prowadzonej przez nas sprawie właśnie ten element okazał się szczególnie istotny.
Zestawienie terminów przewidzianych przez samego Zamawiającego prowadziło do wniosku, że nawet gdyby Wykonawca zakończył roboty dokładnie w ostatnim dniu terminu umownego, przeprowadzenie następnie całej procedury odbiorowej i płatniczej zgodnie z umową stawiało pod poważnym znakiem zapytania możliwość wydatkowania środków przed końcem okresu finansowania.
Trafnie określono takie zaplanowanie inwestycji mianem „nietuzinkowego optymizmu”.
I w tym miejscu pojawia się pierwsza, zasadnicza wątpliwość.
Czy zamawiający może najpierw stworzyć harmonogram, który nie zapewnia realnej możliwości rozliczenia dotacji nawet przy terminowej realizacji zamówienia, a następnie zabezpieczyć własne ryzyko poprzez przerzucenie całego finansowego skutku utraty tej dotacji na wykonawcę?
W naszej ocenie odpowiedź nie powinna budzić większych wątpliwości.
II. Czym właściwie jest obowiązek „zwrotu utraconej dotacji”?
Drugi problem powstaje na poziomie samej konstrukcji prawnej takiego postanowienia.
Nie wystarczy bowiem zapisać w umowie, że w przypadku utraty finansowania wykonawca zapłaci zamawiającemu jego równowartość.
Trzeba jeszcze odpowiedzieć na pytanie: z jakiego tytułu?
Jeżeli obowiązek zapłaty powstaje wskutek niewykonania albo nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego – w szczególności wskutek przekroczenia terminu – pojawia się zasadnicze pytanie, czy takie świadczenie nie stanowi w istocie kary umownej.
Jeżeli odpowiedź jest twierdząca, zastosowanie znajdują wymagania art. 483 i nast. k.c.
Nie jest wprawdzie konieczne określenie kary jedną, sztywną kwotą, jednak sposób jej ustalenia musi być na tyle precyzyjny, aby możliwe było obiektywne oznaczenie jej wysokości na podstawie kryteriów istniejących już w chwili zawierania umowy.
Sformułowanie, zgodnie z którym wykonawca odpowiada za „równowartość utraconej lub pomniejszonej dotacji wraz z odsetkami”, może zatem okazać się dalece niewystarczające, jeżeli w chwili zawarcia umowy nie sposób ustalić, jaka część finansowania zostanie ewentualnie utracona, według jakich zasad nastąpi jego rozliczenie oraz jakie dodatkowe należności mogą z tego tytułu powstać.
Samo umieszczenie w umowie mechanizmu przerzucającego ryzyko nie oznacza jeszcze, że mechanizm ten będzie skuteczny.
III. Nazwanie świadczenia „odszkodowaniem” również nie rozwiązuje problemu
Można oczywiście argumentować inaczej. Można przyjąć, że obowiązek zwrotu równowartości utraconej dotacji nie jest karą umowną, lecz szczególnym roszczeniem odszkodowawczym. Tyle tylko, że wówczas pojawiają się kolejne problemy.
Odpowiedzialność odszkodowawcza wymaga wykazania szkody oraz adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy nienależytym wykonaniem zobowiązania a powstałym uszczerbkiem.
Nie wystarcza zatem prosta chronologia zdarzeń: wykonawca przekroczył termin → zamawiający zwrócił dotację → wykonawca odpowiada za całość zwróconych środków.
Należy wykazać, że to właśnie konkretne naruszenie wykonawcy doprowadziło do konkretnego uszczerbku. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, w której analiza samej umowy wskazuje, że zachowanie terminu wykonania robót nie gwarantowało jeszcze możliwości terminowego wydatkowania środków. Jeżeli problem tkwi również w konstrukcji harmonogramu, procedurze odbiorowej, terminach płatności czy zbyt późnym wszczęciu postępowania, wykazanie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy samą zwłoką wykonawcy a utratą całego finansowania staje się zdecydowanie bardziej problematyczne.
Nie można bowiem przypisać wykonawcy odpowiedzialności za skutek, który mógłby wystąpić także w przypadku prawidłowego wykonania przez niego zobowiązania.
IV. Zamawiający nie może zagwarantować sobie modelu, w którym zawsze wygrywa
Jeszcze dalej idące wątpliwości powstają wówczas, gdy przyjęta konstrukcja prowadzi do następującego rezultatu:
jeżeli dotacja zostanie zachowana – inwestycja zostanie sfinansowana ze środków zewnętrznych;
jeżeli dotacja zostanie utracona – jej ekonomiczny koszt poniesie wykonawca poprzez pozbawienie go wynagrodzenia.
W obu wariantach Zamawiający otrzymuje wykonany przedmiot zamówienia. W żadnym natomiast nie ponosi ekonomicznego ryzyka przyjętego przez siebie modelu finansowania.
Trudno uznać, aby samo wprowadzenie odpowiedniego postanowienia do projektu umowy rozwiązywało problem dopuszczalności takiej konstrukcji. Swoboda umów nie ma charakteru absolutnego. Projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego podlega nie tylko regulacjom PZP, ale również ograniczeniom wynikającym z art. 353¹ k.c., art. 58 k.c. oraz natury samego stosunku zobowiązaniowego.
Warto to podkreślić: analiza dopuszczalności projektu umowy nie kończy się na katalogu klauzul abuzywnych określonym w art. 433 PZP.
Fakt, że określone postanowienie nie zostało wprost wymienione w tym przepisie, nie oznacza jeszcze, że zamawiający może dowolnie przenieść na wykonawcę każde ryzyko gospodarcze związane z realizacją inwestycji.
V. Zachowanie Zamawiającego po powstaniu zagrożenia również ma znaczenie
Na tym jednak problem się nie kończy. Nawet przy założeniu, że postanowienie dotyczące utraty dotacji zostało skonstruowane prawidłowo, pozostaje jeszcze sposób, w jaki zamawiający wykonuje przysługujące mu uprawnienie.
W prowadzonej przez nas sprawie Zamawiający miał świadomość narastającego zagrożenia dla terminu realizacji. Wzywał Wykonawcę do zwiększenia zaangażowania personelu. Akceptował wprowadzenie podwykonawców. Następnie – pomimo zbliżającego się terminu końcowego – zawarł aneks dotyczący robót dodatkowych.
Po przekroczeniu terminu nie odstąpił od umowy. Przeciwnie – nadal współdziałał z Wykonawcą, pozwolił mu kontynuować roboty, a następnie wykonane świadczenie odebrał.
Co równie istotne, w chwili, w której było już oczywiste, że termin nie został dochowany, Zamawiający sygnalizował możliwość naliczenia kar umownych. Nie komunikował natomiast Wykonawcy, że dalsze wykonywanie robót będzie prowadziło do sytuacji, w której – wobec zwrotu dotacji – zasadnicza część wynagrodzenia nie zostanie mu wypłacona.
Nie sposób pomijać znaczenia takiego zachowania.
Jeżeli jedna ze stron przez swoje działania wywołuje u kontrahenta usprawiedliwione przekonanie, że dalsze wykonywanie zobowiązania prowadzić będzie do otrzymania świadczenia wzajemnego, a następnie – po uzyskaniu rezultatu tego świadczenia – zajmuje stanowisko przeciwne, ocena sprawy nie może ograniczać się do literalnego odczytania pojedynczego paragrafu umowy.
Do głosu dochodzą zasady lojalności kontraktowej, uczciwości kupieckiej, ochrony usprawiedliwionego zaufania oraz zakazu wykonywania prawa w sposób sprzeczny z wcześniejszym zachowaniem. W skrajnych przypadkach takie działanie może stanowić nadużycie prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 k.c.
I status zamawiającego publicznego niczego w tym zakresie nie zmienia.
VI. Kara za zwłokę i równowartość całej utraconej dotacji – należy uważać również na kumulację
Pozostaje jeszcze jeden problem.
Jeżeli z powodu nieterminowego wykonania zamówienia zamawiający nalicza karę umowną, a następnie – powołując się dokładnie na to samo naruszenie – żąda dodatkowo równowartości całej utraconej dotacji jako naprawienia szkody, konieczne staje się zbadanie wzajemnej relacji obu roszczeń.
Nie można abstrahować od kompensacyjnej funkcji kary umownej.
Jeżeli zatem zamawiający zamierza zastrzec możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę, mechanizm ten powinien zostać skonstruowany w sposób precyzyjny i uwzględniający relację pomiędzy poszczególnymi podstawami odpowiedzialności.
Kumulacja kolejnych sankcji nie może prowadzić do wielokrotnego kompensowania tego samego skutku jednego naruszenia.
VII. WNIOSKI – klauzula odpowiedzialności nie zastąpi prawidłowo przygotowanego zamówienia
Zdecydowanie należy podkreślić, że wniosek płynący z opisanej sprawy nie brzmi „wykonawca nigdy nie odpowiada za utratę dotacji”. Taka teza byłaby zbyt daleko idąca.
Wniosek jest inny. Zamawiający nie może traktować postanowienia przerzucającego skutki utraty finansowania na wykonawcę jako uniwersalnego zabezpieczenia ryzyk wynikających z własnego sposobu przygotowania i finansowania inwestycji.
Jeżeli zamówienie ma zostać sfinansowane ze środków, których wykorzystanie ograniczone jest datą graniczną, przygotowanie kontraktu powinno rozpocząć się od kalendarza. I to liczonego od końca.
Najpierw data graniczna wydatkowania środków. Następnie odpowiedni bufor na dokonanie płatności. Wcześniej – czas na wystawienie i weryfikację faktury. Jeszcze wcześniej – odbiór i ewentualne usunięcie wad. Dopiero następnie można określić realny termin zakończenia robót.
Jeżeli po wykonaniu takiego działania okaże się, że terminowe wykonanie zamówienia nadal nie gwarantuje możliwości wydatkowania środków, problemu nie rozwiąże dopisanie do umowy kolejnego paragrafu przerzucającego ryzyko na wykonawcę.
W pierwszej kolejności należy bowiem prawidłowo przygotować zamówienie. Dopiero w drugiej – właściwie zabezpieczyć konsekwencje jego nienależytego wykonania.
Sprawa, w której reprezentowaliśmy Wykonawcę, pokazuje to bardzo dobrze.
Wykonawca przekroczył termin i poniósł z tego tytułu odpowiedzialność w postaci kary umownej. Jednocześnie nie zaakceptowano konstrukcji, zgodnie z którą konsekwencją tej samej zwłoki miałoby być faktyczne przerzucenie na niego zasadniczego kosztu wykonanej i odebranej inwestycji.
Te dwa wnioski nie są ze sobą sprzeczne. Przeciwnie. Pokazują granicę pomiędzy odpowiedzialnością wykonawcy za nienależyte wykonanie zamówienia a próbą uczynienia z niego gwaranta modelu finansowego przyjętego przez zamawiającego.
I właśnie o tej granicy warto pamiętać.
